（一）首部
1、判决书字号：海安县法院（2010）安刑二初字第0042号。
2、案由：挪用资金、逃税
3、诉讼双方
公诉机关：海安县人民检察院，检察员沈海鹏。
被告单位：江苏特利重型机床有限公司（以下简称特利公司），住所地海安县李堡镇西大街138号。
法定代表人：徐峰。
诉讼代表人：江平，特利公司管理人南通新江海联合会计师事务所负责人。
被告人：徐峰，男，1971年1月1日生，特利公司法定代表人，2009年7月3日因本案被逮捕。
辩护人：刘玲，江苏瑞信律师事务所律师；
孙爱国，江苏爱信律师事务所律师。
4、审级：一审。
5、审判机关和审判组织
审判机关：海安县人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈家定；审判员：许晓莉；人民陪审员：许波国
6、审结时间：2010年9月13日
（二）一审诉辩主张
1、公诉机关指控
海安县人民检察院指控：被告人徐峰在担任特利公司法定代表人期间，于2007年2月14日挪用该公司100万元给江苏嘉能环保科技股份有限公司（以下简称嘉能公司）使用，该款项至今未能偿还特利公司；同时指控被告人徐峰在担任特利公司法定代表人期间，特利公司于2008年9月收到业务单位秦皇岛首秦金属材料有限公司（以下简称首秦公司）货款人民币6750000元后，未作销售处理，不出具增值税发票，未按规定进行纳税申报，海安县国家税务局于2009年6月16日作出追缴少缴增值税人民币1007576.92元的税务处理决定，并于2009年7月2日责令特利公司限期缴纳，但特利公司至今未缴纳；追加指控被告人徐峰在担任特利公司法定代表人期间，于2006年3月24日挪用该公司资金100万元、50万元分别借于东台市农村信用合作联社工作人员周海联、陶建军完成吸储任务，该150万元至今未归还特利公司；被告人徐峰于2007年4月6日，在特利公司与东台市金桥广告传媒服务中心（以下简称金桥传媒中心）并无业务往来的情况下，指示财务部门以预付款的名义汇给金桥广告传媒中心11万元，同日该款被吴晓莉从金桥传媒中心取走，该11万元至今未归还特利公司。
2、被告人的辩解及其辩护人辩护意见
被告人徐峰对起诉指控的事实无异议，对指控其构成挪用资金罪和逃税罪提出异议。
辩护人刘玲提出如下辩护意见：（一）被告人徐峰的行为不符合挪用资金罪的构成要件。理由如下：1.被告人徐峰的身份既是特利公司的法定代表人，同时又是嘉能公司的法定代表人，嘉能公司是特利公司的控股公司；2.特利公司与嘉能公司间自2005年起发生过大量的资金往来，且资产已混同，被告人徐峰将100万元的承兑汇款给嘉能公司是为了特利公司的利益；3.被告人徐峰作为特利公司的董事长、总经理，在履行职责过程中，并非所有的事项均由公司董事会决定或负责人会议决定，起诉指控的事实不是必须由董事会决定或公司负责人会议决定的事项；4.现有证据尚不能证明该100万元属于特利公司的资金，起诉指控被告人挪用特利公司资金归他人使用的基础不存在；5.即便该100万元的承兑汇票是南钢公司给付特利公司的货款，被告人徐峰将该承兑汇票交由嘉能公司贴现的行为亦不符合挪用资金罪的构成要件，该100万元承兑汇票未入特利公司账，不能认定被告人徐峰的行为就是挪用；6.被告人徐峰没有侵犯特利公司的财产权；7.从公诉机关将20万元从指控的总额中扣减说明，起诉指控的该100万元也不应认定为被告人挪用；8.起诉指控的100万元以及起诉没有指控的相同性质的20万元两张承兑汇票只是特利公司与嘉能公司的账务调整问题，并不是刑法意义上的挪用；9.150万元借给周海联和陶建军吸储使用，该款已还到叶素娟的账上就是归还到了嘉能公司，且无证据表明该150万元冲减了徐峰个人在嘉能公司的往来；10.吴晓莉借给徐峰的11万元系徐峰用于公司经营。（二）被告人徐峰尽管是特利公司的董事长和总经理，但税务申报并不是其主管，其不是特利公司的财务负责人，更不是公司的税务申报员，因此，起诉指控其构成逃税罪依据不足；本案涉税事宜海安县国税局是2009年4月13日至5月12日进行核查的，而这段时间被告人徐峰已失去人身自由，无法履行缴税义务，且逃税罪是单位犯罪，纳税主体是特利公司。辩护人刘玲向本院提供了特利公司与嘉能公司合资协议、特利公司章程、特利公司第一次股东会议决议、特利公司第一次董事会决议、特利公司公司债权申报表及凭证、嘉能公司债权申报登记表、相关记账凭证及付款凭证、汇票申请书、企业法人营业执照等证据。
辩护人孙爱国提出如下辩护意见：（一）被告人徐峰不构成挪用资金罪。理由如下：1.被告人徐峰作为特利公司的法定代表人，其有权对公司资金的使用作出决定，其将所涉资金暂借给特利公司的控股股东嘉能公司使用，不符合《刑法》第272条第1款规定的利用职务之便，也不属于该款规定的情形；2.特利公司与嘉能公司在资金的调配与使用方面，互有往来，且特利公司欠嘉能公司的资金更多。（二）被告人徐峰的行为不构成逃税罪。理由如下：1.特利公司与首秦公司的合同总价7705000元，合同约定设备安装调试完毕后首秦公司付款金额占合同总额的90%，特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票，但截止2009年2月28日，首秦公司已付款6750000元，未达到合同约定的90%，因此，特利公司尚不必向首秦公司提供100%的正式增值税发票；2.海安县国家税务局于2009年6月16日作出并送达追缴少缴增值税人民币1007576.92元的税务处理决定，并于2009年7月2日责令限期缴纳，但该决定下达时，被告人徐峰已被羁押，纳税主体特利公司实际已停产，相关部门也已明确要求特利公司进入“破产”程序，因此，被告人徐峰也不存在拒付税款的客观行为。
1 事实和证据
特利公司概况
2005年7月7日，海安县特利重型剪床制造有限公司与江苏嘉能冶金环保机械有限公司（由被告人徐峰及其父亲徐玉继两名股东出资成立，后变更为江苏嘉能环保科技股份有限公司）达成合资协议，由江苏嘉能冶金环保机械有限公司向海安县特利重型剪床制造有限公司增资扩股，合资成立新的江苏特利重型机床有限公司，并于2005年12月5日进行了工商变更登记，被告人徐峰为新成立的特利公司的法定代表人，注册资本由50万元增至510.2万元，新公司股东为11名，其中江苏嘉能冶金环保机械有限公司出资260.2万元，占股51%，原海安县特利重型剪床制造有限公司的王月清、景志强、陶圣余、潘世杰、黄新明等10名自然人股东占股49%。特利公司第一次全体股东会选举产生被告人徐峰及王月清、景志强等11名董事会成员，特利公司第一次董事会选举被告人徐峰为公司董事会董事长并聘任其为公司总经理。2006年3月20日，特利公司增资扩股，注册资本增至1000万元，仍由嘉能公司控股，出资716万元,占股71.6％,被告人徐峰仍任特利公司法定代表人。
上述事实，有证人王月清、潘世杰、黄新明、景志强、陶圣余等人的证言，书证工商登记资料、合资协议书、特利公司章程、特利公司股东会决议、特利公司董事会决议、企业法人营业执照等证据予以证实。
挪用资金的事实
（1）2007年1月31日，南京钢铁股份有限公司（以下简称南钢公司）与特利公司经招投标后，签订中板液压剪板机供货合同一份，由特利公司向南钢公司提供液压剪板机设备。合同约定，合同总价为人民币402.8万元，买方按合同总价的30%在合同签字生效后30天内支付预付款，2007年4月底按合同总价的20%支付设备进度款，设备联合验收合格后出厂前买方支付20%，资料交齐、安装调试完并检测合格，经买方代表确认后一个月内支付结算合同总价的25%，质量保证期满后一个月内买方支付5%的质保金。
2007年2月13日，南钢公司向特利公司支付合同总价30%的预付款120万元，由特利公司销售科陆光林从南钢公司拿回两份承兑汇票，其中一份承兑汇票号码为00875423，金额为人民币100万元，一份承兑汇票号码为06762162，金额为人民币20万元。次日，被告人徐峰要求陆光林将上述两份承兑汇票送交给自己，陆光林与特利公司销售科科长吉传顺一起到海安将该两份汇票送交被告人徐峰，并要求徐峰向其出具收条一份。被告人徐峰在未将该两份承兑汇票入特利公司财务账的情况下，将该两份承兑汇票交给嘉能公司会计夏六英，并安排夏六英将其中金额为人民币100万元的承兑汇票交给其妹妹，泰州佳能工业炉有限公司（以下简称泰州佳能）财务总监徐桂萍，让徐桂萍帮助贴现。徐桂萍遂联系江苏双乐化工颜料公司财总徐开昌帮助帖现，徐开昌收取该100万元的承兑汇票后，从泰州市兴龙环保制品有限公司（以下简称兴龙公司）开具两份金额各为人民币49万元的现金支票，计98万元，徐桂萍将其中人民币95万元打入泰州佳能的账户，随即又将该款汇至嘉能公司。嘉能公司于同日分别偿还东台市富安建筑工程总公司、东台友邦钢结构有限公司、盐城天际建安集团公司的欠款人民币25元、10万元、14万元；另嘉能公司于同年2月14日、15日分别取出人民币20万元和25万元，用于嘉能公司发放工人工资及支付春节前的公司开支。上述款项至今未能偿还特利公司。
上述事实，有些证据证明
1.被告人徐峰的供述，证实被告人徐峰于2007年2月14日在担任特利公司董事长及总经理期间，将业务单位南钢公司结算货款的两份承兑汇票计120万元，以个人名义从特利公司销售科陆光林处收取，未交特利公司财务入账。指使他人将其中一份面额为100万元的承兑汇票拿到兴龙公司贴现，贴现得款进入嘉能公司的账，被嘉能公司用掉的事实，以及后来被告人徐峰派人去南钢公司对账的事实。
2.证人陆光林的证言，证实特利公司与南钢公司签订液压剪板机供货合同的情况，以及2007年春节前被告人徐峰安排其到南钢公司拿了两份合计为120万的承兑汇票，刚将承兑汇票拿到家，徐峰就让其将汇票送到海安急用。后其与销售科吉传顺科长一起到海安将两张汇票交给徐峰，并让徐峰打了一份条子给其，后其不知徐峰怎么处理这120万元汇票的事实，同时证实其中面额为100万元的承兑汇票，南钢公司在背书联上只盖了章，并没有将被背书人栏进行填写的事实。
3.证人吉传顺的证言，证实其与陆光林一起将陆从南钢公司收回的货款120元的两份承兑汇票送交被告人徐峰，陆光林要求徐峰出具收条的事实。
4.证人何吉庆的证言，证实2007年2月13日特利公司从南钢公司收回120万元货款（一份20万元承兑汇票，一份100万元承兑汇票）的事其财务部不知道，也没有开收款收据让公司业务员去南钢公司收120万元的货款。嘉能公司的财务当时由徐峰直接分管的；特利公司所欠嘉能公司的款项数额是嘉能公司转到特利公司来作流动资金，逐日累加最后得出的数字，而这个数字不包含南钢公司的这120万元货款。同时证实，到了2008年下半年，南钢公司寄了一份对账单给特利公司，其发现账目差异较大，就找陆光林、徐峰，徐峰安排人去南钢公司对账，何吉庆方得知有两份南钢公司给付的货款计120万元的承兑汇票被徐峰拿走进了嘉能公司的账，2007年2月14日嘉能公司账上记的是“应付账款南钢公司120万元”，其找徐峰问怎么处理，徐峰叫调下账，但至今特利公司与嘉能公司也未调账。
5.证人夏六英的证言，证实2007年2月14日被告人徐峰将两份南钢公司的承兑汇票交给嘉能公司的会计夏六英，夏六英在账上记的是南钢公司的应付账款，被告人徐峰并安排夏六英将金额100万元的承兑汇票交给泰州佳能徐桂萍，请其帮忙贴现。徐桂萍将该100万承兑汇票拿到兴龙公司贴现，当日将其中的95万元汇到嘉能公司，钱到账后，嘉能公司于同日用该款分别给付东台市富安建筑工程总公司工程款25万元、东台友邦钢结构有限公司往来款10万元、盐城天际建安集团公司往来款14万元；2月14日、15日分别提现20万元和25万元，用于嘉能公司发放工人工资。另外一份20万元承兑汇票被嘉能公司于2007年2月28日付货款给了南京苏源公司的事实。
6.证人徐桂萍的证言，证实2007年2月14日，被告人徐峰将两份承兑汇票交给嘉能公司的会计夏六英，并安排夏将金额100万的承兑汇票交给徐桂萍，请其帮忙贴现。徐桂萍将该100万承兑汇票拿到兴龙公司贴现后，将其中的95万元打入泰州佳能的银行账户，随即又将该款汇给嘉能公司的事实。
7.证人徐开昌的证言，证实被告人徐峰妹妹徐桂萍将一份面额为100万元的承兑汇票请其帮助贴现，该承兑汇票背书联上南钢公司盖了章，但被背书人未填写，到了2007年4月份，其将该 份承兑汇票托收时，是其将兴龙公司填入被背书人处的事实。
8.证人杨劲东证言，证实嘉能公司在95万元到账后，于2月14日偿还东台市富安建筑工程总公司陈欠工程往来款25万元的事实。
9.证人张荣保的证言，证实嘉能公司在95万元到账后，于2月14日偿还东台友邦钢结构有限公司陈欠工程往来款10万元的事实。
10.证人梅杰的证言，证实嘉能公司在95万元到账后，于2月14日偿还盐城天际建安集团公司陈欠工程往来款14万元的事实。
11.证人王月清、潘世杰、黄新明、景志强、陶圣余等人的证言，证实特利公司章程中规定的董事会至少有6名董事出席方为有效，指的是要由原海安特利的5名董事加上徐峰一共6名董事参加方为有效；他们不知道2007年2月份特利公司的业务员从南钢公司收回了120万元货款的事，也不知道有无进特利公司的账，该120万元的货款进嘉能公司的账，徐峰没有跟他们商量，其也不清楚嘉能公司有无将这笔钱转到特利公司来。
12.书证特利公司与南钢公司签订的中板液压剪板机供货合同，证实2007年1月31日，特利公司与南钢公司签订中板液压剪板机供货合同一份，由特利公司向南钢公司提供液压剪板机设备。合同约定，合同总价为人民币402.8万元，买方按合同总价的30%在合同签字生效后30天内支付预付款，2007年4月底按合同总价的20%支付设备进度款，设备联合验收合格后出厂前买方支付20%，资料交齐、安装调试完并检测合格，经买方代表确认后一个月内支付结算合同总价的25%，质量保证期满后一个月内买方支付5%的质保金。
13.书证南钢公司票据转让签收单、辅助明细账、对外付款计划登记簿凭证、收条等，证实特利公司陆光林于2007年2月13日收到南钢公司预付款计120万元的银行承兑汇票两份，其中一份票号00875423，金额为100万元，华夏银行出票，一份票号06762162，金额为20万元，交通银行出票，陆光林收到该120万元的两份承兑汇票后，以经收单位特利公司陆光林的名义向南钢公司出具了收条。
14.书证被告人徐峰打给陆光林的收条，证实2007年2月14日，被告人徐峰从陆光林处拿走120万元的承兑汇票两份，并向陆光林出具收条的事实。
15.书证特利公司与南钢公司的账页，证实2007年特利公司收到南钢公司付货款的明细账，而无120万元货款入账的事实。
16.书证华夏银行南京中央门支行提供的本案100万元承兑汇票的背书粘单以及收款人为兴龙公司的托收凭证，证实兴龙公司收取徐桂萍100万元的承兑汇票并帮其贴现后，于2007年4月19日向华夏银行南京中央门支行托收该100万元的事实。
17.书证兴龙公司提供的号码为0087543，金额为100万元的银行承兑汇票复印件（上有徐桂萍签名）、兴龙公司2007年2月14日开给徐桂萍的号码为15619703、15619704、金额为49万元的中国农业银行现金支票存根两份、2007年4月19日向华夏银行南京中央门支行托收100万元的托收凭证等，证实号码为0087543金额为100万元的银行承兑汇票，由徐桂萍于2007年2月14日通过兴龙公司帮助贴现，兴龙公司于当日开出两份49万元（计98万元）的现金支票给徐桂萍，后于2007年4月19日向华夏银行南京中央门支行托收该100万元的事实。
18.书证中国农业银行兴化市支行提供的2007年2月14日号码为15619703、15619704、金额为49万元的兴龙公司现金支票两份、2007年2月14日泰州佳能金额为95万元的现金缴款单以及泰州佳能于同日申请汇款95万元给嘉能公司的农行汇票申请书复印件等，证实2007年2月14日，徐桂萍经兴龙公司贴现后的98万元进入泰州佳能后，于同日汇款95万元给嘉能公司的事实。
19.书证2007年2月14日嘉能公司收到泰州佳能转来的95万元的往来账、记账凭证及附件嘉能公司2007年2月14日第91、92、93、100号记账凭证、2007年2月15日104号记账凭证等，证实2007年2月14日，95万元从泰州佳能汇入嘉能公司后，账上记的是泰州佳能的应付款，共分5次提现：分别为①用现金支票支付东台市东南建筑公司往来款25万；②用现金支票支付东台市友邦钢构件公司往来款10万元；③用现金支票支付盐城天际建安公司工程款14万元；④提现金20万、25万元用于支付职工工资、公司的往来款及春节前的各项开支。尚未发现有用于特利公司的款项的事实。
20.书证东台市东南建筑有限公司提供的与嘉能公司的记账凭证及收款收据等，证实该公司于2007年2月14日收到嘉能公司支付的陈欠工程往来款25万元（现金），并开具了收款收据的事实。
21.书证东台市友邦钢构件有限公司提供与嘉能公司的往来账、附件收条等，证实该公司于2007年2月14日收到嘉能公司支付的往来款10万元，友邦公司卢光银开具了收条给嘉能公司，友邦公司张荣保在收条上面签字。
22.书证盐城天际建安有限公司提供的该公司2007年与嘉能公司的往来账及第12号记账凭证、附件等,证实该公司收到嘉能公司支付的工程款14万元的事实。
23.书证南京苏源新天贸易有限公司提供的该公司2007年与嘉能公司往来账以及号码0001212、缴款单位为嘉能公司的20万元收款通知单，号码为06762162的交通银行面额为20万元的银行承兑汇票复印件，证实该20万元的承兑汇票系嘉能公司用于支付南京苏源新天贸易有限公司的应收货款的事实。
（2）2006年3月24日，被告人徐峰为帮助东台市农村信用合作联社工作人员周海联、陶建军完成吸储任务，将特利公司在海安县李堡信用社账户上的资金往周海联在东台市农村信用社开户的圆鼎卡上分两笔汇入100万元，其中一笔为40万元，一笔为60万元。同日，被告人徐峰将特利公司在海安县李堡信用社账户上的资金往陶建军在东台市农村信用社开户的圆鼎卡上汇入50万元。周海联、陶建军于当日将上述款项分别以周海联、张蓓蓓、马长萍的户名存入该信用社。后周海联、陶建军分别于2006年3月24日、27日、4月4日、9月8日陆续将上述款项归还至被告人徐峰的妻子叶素娟的银行卡上。
上述事实，有下列证据证明
1.被告人徐峰的供述，证实被告人徐峰为帮助东台市农村信用合作联社工作人员周海联、陶建军完成吸储任务，于2007年3月24日将特利公司资金人民币100万元、50万元分别借于二人使用的事实。
2.证人周海联的证言，证实其为了完成吸储任务，请徐峰帮忙弄100万元存到东台市农村信用合作联社的事实。
3.证人陶建军的证言，证实2006年3月份，其为了完成吸储任务，打电话给徐峰，请徐峰帮忙弄50万元存到东台市农村信用联社营业部来，2006年3月24日，徐峰就从李堡农村信用社汇了50万元到其圆鼎卡上，其将该款取出以“马长萍”的名字开户存的这50万元。当日徐峰打电话说急需用钱，其又取出45万元，按徐峰要求打入户名为叶素娟的圆鼎卡上。到了2006年9月8日，其又将41681.10元打到叶素娟的圆鼎卡上，其每次打钱到叶素娟卡上均打电话叫徐峰查收的事实。
4.证人何吉庆的证言，证实2006年3月24日，被告人徐峰为帮助东台市农村信用合作联社的周海联和陶建军完成吸储任务，从特利公司将100万元和50万元分别打入周海联和陶建军账户，该150万元仍挂在账上，至今未归还特利公司。
5.证人夏六英的证言，证实2006年3月27日，夏六英按照徐峰的要求在东台市富安信用社从叶素娟的二张卡上分别取了60万元和40万元，当日将该100万元进了嘉能公司账户，连同徐峰交给其的5万元，其就开了一份105万元的收据给了徐峰。
6.证人叶素娟的证言，证实其在东台市富安信用社所开的两个账户上的资金均不是其个人的资金，账户的密码由其设置，但存折和银行卡放在嘉能公司会计夏六英处，要取钱就由其和夏六英一起去富安信用社的事实。
7.书证2006年3月24日由被告人徐峰签字的单据以及同日李堡农村信用社的进账单、转帐支票，证实2006年3月24日，由被告人徐峰签字特利公司分别暂借款给周海联100万元、陶建军50万元，其中周海联系分60万元和40万元两笔进账，陶建军系50万元一笔进账的事实。
8.书证东台市农村信用合作联社取款凭条和存款凭条，证实2006年3月24日被告人徐峰将特利公司100万元、50万元分别汇给周海联、陶建军后，周海联于当日将100万元取出，分别以周海联的户名存入60万元、以张蓓蓓的户名存入40万元；陶建军于当日将50万元取出以马长萍的户名重新存入这50万元，同日因徐峰打电话说急需用钱，陶建军又以马长萍借款的方式取出45万元，按徐峰要求存入叶素娟账户；2006年3月27日，周海联将60万元存入叶素娟账户，2006年4月4日，周海联又将400070.40元存入叶素娟账户；2006年9月8日，陶建军又将41681.10元存入叶素娟账户的事实。
（3）被告人徐峰于2007年4月6日，为归还其所欠吴晓莉的借款，在特利公司与金桥传媒中心并无业务往来的情况下，指示财务部门以预付款的名义汇给金桥传媒中心11万元，同日该款被吴晓莉从金桥传媒中心取走，该11万元至今未归还特利公司。
上述事实，有下列证据证明：
1.被告人徐峰的供述，证实其要求特利公司财务部门汇到金桥传媒中心的11万元，是其给吴晓莉的。
2.证人邓标的证言，证实2007年4月6日，吴晓莉对其说有人差她钱，但不好拿现金，要借其金桥传媒中心账户上走，其就同意了，当天特利公司就汇了11万元到其中心账上，同日吴晓莉将这11万元取走的事实。
3.证人吴晓莉的证言，证实因徐峰差其钱，2007年4月6日，其借金桥传媒中心账户转账，徐峰将特利公司11万元汇入金桥传媒中心账户，当日其将该11万元取走的事实。
4.证人褚玉明的证言，证实2007年4月6日，徐峰要求财务部门办理11万元汇票给金桥传媒中心，后特利公司于当天汇给金桥传媒中心11万元，但特利公司与金桥传媒中心没有任何业务往来，特利公司财务部门都不清楚为什么要汇这笔款项。
5.书证2007年4月6日徐峰所写的要求办理汇票11万元给金桥传媒中心的白条以及汇票申请书，证实特利公司财务部门按照徐峰的要求于2007年4月6日以往来款的名义汇给金桥传媒中心11万元的事实。
逃税的事实
2007年8月8日，特利公司与首秦公司签订液压摆式剪板机销售合同一份，特利公司向首秦公司销售QC12Y-50×4300液压摆式切头剪一台及附属设备。合同约定，合同总价人民币7705000元，合同生效后，需方向供方支付相当于合同总额30%预付款2310000元，同时供方向需方出具同等额度的财务收据，供方在完成设备总加工量的50%后，经需方现场确认后，需方向供方支付相当于合同总额30%的进度款2310000万元，同时供方向需方出具同等额度的财务收据，设备全部抵达需方现场经双方验收，出具验收合格单后20日内，需方向供方支付相当于合同总额10%的交货款77万元，同时供方向需方出具同等额度的财务收据，设备整体安装调试后，经双方验收合格20日内，需方向供方支付相当于合同总额20%的交货验收款154万元，同时供方向需方出具合同总额100%的正式增值税发票。在该合同履行过程中，特利公司于2008年9月已收到首秦公司所支付用于购买QC12Y-50×4300液压摆式切头剪一台及附属设备的货款人民币6750000元，2008年12月份该设备已全部安装调试结束，特利公司因无钱交税，而未向首秦公司出具增值税发票，并将已收货款未作销售处理，直至2009年2月28日仍未按规定向海安县国家税务局申报相应税款。其后，海安县国家税务局于2009年4月13日至5月12日对特利公司在2007年1月1日至2008年12月31日之间的纳税情况进行检查，发现了上述违法事实，遂于2009年6月16日作出追缴少缴增值税人民币1007576.92元的税务处理决定，并于2009年7月2日责令特利公司限期缴纳，但特利公司至今未缴纳。
海安县国家税务局认定，被告单位江苏特利采取少列收入的手段少缴增值税人民币1007576.92元，且占当年应纳税额的51.82%。
上述事实，有下列证据证实：
1.被告人徐峰的供述，证实2007年8月，首秦公司与特利公司签订了设备订购合同一份，合同总价7705000元，合同约定设备安装调试之后首秦公司付款金额占合同总价的90%，同时特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票。2008年9月特利公司已收到首秦公司货款6750000元，且首秦公司所购设备于2008年12月全部安装调试完毕，但特利公司未开具增值税发票给首秦公司，未按规定申报纳税。海安县国家税务稽查局于2009年6月16日作出并按规定送达追缴少缴增值税1007576.92元的税务处理决定，由特利公司法定代表人徐峰签收。对已发生法律效力的税务处理决定书，特利公司未按规定在缴纳期限履行。海安县国家税务稽查局又于2009年7月2日责令特利公司限期缴纳，但特利公司至今未缴的事实。
2.证人何吉庆的证言，证实2008年9月特利公司已收到首秦公司货款6750000元，且首秦公司所购设备已于2008年12月全部安装调试完毕，首秦公司派人到特利公司来索要增值税发票，一直找到被告人徐峰，但因无钱缴税，特利公司未开具增值税发票给首秦公司的事实。
3.证人吉传顺的证言，证实2007年8月，首秦公司向特利公司订购QC12Y-50×4300液压摆式切头剪一台及附属设备的合同，2008年9月特利公司已收到首秦公司货款6750000元，且首秦公司所购设备已于2008年9月全部运至该公司，特利公司于2008年9月份派人到首秦公司去安装调试，首秦公司从2008年9月份开始就一直追着向特利公司索要发票，并当着徐峰的面要发票的，但特利公司未开具增值税发票给首秦公司的事实。
4. 证人高清的证言，证实2007年8月首秦公司向特利公司订购QC12Y-50×4300液压摆式切头剪一台及附属设备的合同，2008年9月特利公司已收到首秦公司货款6750000元，且首秦公司所购设备已于2008年9月全部运至该公司，并于2008年12月全部安装调试完毕，首秦公司多次派人到特利公司找徐峰等人索要增值税发票，但特利公司未开具增值税发票给首秦公司的事实。
5.证人黄新明的证言，证实首秦公司向特利公司索要发票，其为开增值税发票的事找过徐峰，吉传顺每次都将首秦公司要发票的人带着向徐峰报告，但特利公司确实没有钱缴税，就没有开具增值税发票给首秦公司。
6.书证首秦公司提供的与特利公司签订的设备订购合同及发货清单，证实首秦公司与特利公司签订设备订购合同的内容以及所购设备已于2008年9月18日全部运至首秦公司的事实。
7.书证首秦公司提供的账单、记账凭证及相关银行汇票等，证实首秦公司至2008年9月25日已先后向特利公司给付货款总计6750000元的事实。
8.书证特利公司提供的记账凭证及账单，证实特利公司于2008年9月已收首秦公司货款6750000元的事实。
9.书证海安县国家税务稽查局提供的税务检查通知书，证实海安县国家税务稽查局对特利公司涉税情况进行调查的事实。
10.书证海安县国家税务局提供的特利公司纳税人自然情况表、纳税人基本数据表、查补税款计算表、偷税税率计算表等，证实特利公司的基本情况、其应纳税额、计算方法及应缴纳税款数额的事实。
11.书证海安县国家税务局提供的询问（调查）笔录及当事人自述材料，证实特利公司法定代表人徐峰对所欠税款予以认定并称应及时缴纳的事实。
12.书证海安县国家税务局提取的增值税纳税申请表，证实特利公司缴纳增值税的情况，其中欠缴增值税1007576.92元的事实。
13.书证海安县国家税务稽查局提供的特利公司案情简介，证实特利公司涉嫌逃税的事实。
14.书证海安县国家税务局提供的税务处理决定书、税务文书送达回证、税务稽查报告、税务稽查结果明细表，证实海安县国家税务稽查局于2009年6月16日作出并按规定送达追缴少缴增值税1007576.92元的税务处理决定，由特利公司法定代表人徐峰签收。对已发生法律效力的税务处理决定书，特利公司未按规定在缴纳期限履行的事实。
15.书证海安县国家税务稽查局提供的责令限期缴纳税款通知书、送达回证，证实海安县国家税务稽查局于2009年7月2日责令特利公司限期缴纳应缴税款1007576.92元，但特利公司至今未缴税款的事实。
16.书证海安县国家税务局提取的特利公司企业执照、税务登记证，证实特利公司为一般纳税人的事实。
17.书证秦皇岛市工商行政管理局提供的首秦公司企业法人营业执照，证实首秦公司企业基本情况的事实。
18.书证海安县国家税务局提供的涉税案件移送书，证实海安县国家税务局将特利公司涉税案移送海安县公安局审查的事实。
（四）判案理由
海安县人民法院认为，被告单位特利公司采取隐瞒手段进行不申报纳税，逃避缴纳税款数额巨大，且占应纳税额百分之三十以上。由于特利公司因资不抵债，已于2010年3月8日被本院依法宣告破产，根据《刑法》关于单位犯罪的相关规定，对其不再追究刑事责任，故本院依法裁定对被告单位特利公司终止审理。但依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十五条的规定，对该单位直接负责的主管人员仍应作为单位犯罪案件的被告人依法继续审理。被告人徐峰系被告单位特利公司的直接主管人员，应承担相应的刑事责任，其行为构成逃税罪。被告人徐峰利用职务之便，挪用本单位资金用于归还个人借款或者给嘉能公司使用或者给金融企业工作人员吸储使用，数额巨大，且超过三个月未归还，其中挪用本单位资金150万元借给金融企业工作人员吸储使用，系借给他人进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。被告人徐峰一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于辩护人刘玲、孙爱国所提被告人徐峰不构成挪用资金罪的辩护意见以及被告人徐峰对其构成挪用资金罪所提异议。本院认为，判断某一行为或事实是否构成某种犯罪，应当对案件事实进行规范的认定，并严格按照犯罪的构成要件，就案件事实与犯罪构成要件之间的符合性进行正确的判断。本案中，首先，被告人徐峰系特利公司的法定代表人，为公司、企业或者其他单位的工作人员，符合挪用资金罪的主体特征。其次，在客观方面，被告人徐峰利用了其担任特利公司法定代表人，主管、调配本单位资金的职务便利条件，并实施了将本单位资金挪作他用的行为。本案被告人徐峰的供述与证人陆光林、吉传顺、何吉庆的证言以及南钢公司票据转让签收单、辅助明细账、对外付款计划登记簿凭证、收条等证据能够相互印证，很清楚地证实起诉所指控的第一笔所挪用的100万元系南钢公司给付特利公司的货款，明确属于特利公司的资金，辩护人刘玲所提现有证据尚不能证明该100万元属于特利公司资金的辩护意见，与事实不符；起诉所指控的第二笔被告人徐峰为帮他人吸储所挪用的150万元，以及为归还其个人所欠吴晓莉的借款而挪用的11万元，更是直接从特利公司账上所汇出，毫无疑问系特利公司的资金。被告人徐峰挪用特利公司资金11万元用于归还其个人所欠吴晓莉的借款，属于挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，辩护人刘玲所提被告人徐峰向吴晓莉借款系用于公司经营，但未能提供任何证据予以证实，本院无法采信；挪用本单位资金借贷给他人，既包括借贷给单位，也包括借贷给自然人，被告人徐峰将南钢公司给付特利公司的货款100万元挪给嘉能公司使用，以及挪用特利公司资金150万帮周海联、陶建军完成吸储任务，系挪用本单位资金借贷给他人，且均超过三个月未还；况且，农村信用合作社系金融企业，吸收存款和发放贷款系其主要的经营活动，被告人徐峰挪用本单位资金帮助金融企业工作人员吸储，系挪用本单位资金进行营利活动，挪用本单位资金进行营利活动，既包括挪用本单位资金归个人使用用于营利活动，也包括挪用本单位资金借贷给他人使用用于营利活动的行为，至于其经营活动是否实际获利，并不影响本罪的成立，且该种挪用资金行为不受挪用时间的限制。本案被告人徐峰所挪用本单位资金261万，归本人使用或者借贷给他人，均超过三个月未还，且其中150万元系进行营利活动，其行为符合挪用资金罪的客观构成要件。第三，在主观方面，被告人徐峰明知系本单位的资金，而出于直接的故意，将其主管、调配的本单位的资金挪作他用，其行为符合挪用资金罪的主观构成要件。第四，被告人徐峰挪用本单位资金的行为，在一定时间内侵犯了公司对资金的占有权、使用权和收益权，符合挪用资金罪所侵犯的客体。因此，本案被告人徐峰的行为完全符合挪用资金罪的全部构成要件。
至于被告人徐峰及其两名辩护人提出被告人徐峰既是特利公司的法定代表人又是嘉能公司的法定代表人，特利公司与嘉能公司之间存在大量的资金往来，两公司之间存在账务调整问题，吸储的150万元归还到了叶素娟的账上就是归还到了嘉能公司的账上，没有证据表明该150万冲减了徐峰在嘉能公司的个人往来的辩解与辩护意见。本院认为，本案相关证据表明，被告人及其辩护人所提该辩解与辩护意见与事实相符。但该事实系与挪用资金犯罪构成要件无关的其他事实，并不影响对犯罪构成的认定。特利公司和嘉能公司均系依法成立的两个各自独立的企业法人，有各自独立的法人财产，享有独立的法人财产权，两公司各自以其全部财产对公司的债务承担责任。两公司无论谁是法定代表人，之间即使存在大量的资金往来，存在账务调整问题，那也应是由民商法所调整的民商事法律关系，无论涉案的150万元归还到了叶素娟的账上能否认定就是归还到了嘉能公司，以及有无证据证实该150万元是否冲减了徐峰在嘉能公司的个人往来，均不能认定该150万元已经归还了特利公司。即便特利公司与嘉能公司之间可以就涉案的100万元和150万元进行调账，那也只是被告人徐峰在构成挪用资金犯罪之后，以调账的方式所进行的一种归还。且挪用150万元系进行营利活动，该种挪用资金行为不受挪用时间的限制，无论何时归还，均已构成挪用资金犯罪。被告人徐峰及其辩护人以此来否定挪用资金罪的构成，于法无据，本院不予采纳。鉴于本案被告人徐峰所挪给嘉能公司使用的100万元已由特利公司管理人进行了相应的调整，在本案审理过程中，被告人徐峰动员其亲属积极筹措资金，代为退出其余所挪用的161万元，为缓解破产企业的实际困难，化解社会矛盾起到了一定的积极作用，可认定其有较好的悔罪表现，对其所犯挪用资金罪可从轻处罚，并可适用缓刑。
关于被告人徐峰对逃税罪所提异议以及其辩护人刘玲所提被告人徐峰不是特利公司财务负责人，更不是公司的税务申报员，起诉指控徐峰构成逃税罪的依据不足的辩护意见。经查，本案被告人徐峰的供述，与证人何吉庆、吉传顺、高清、黄新明等人的证言相互印证，证实特利公司的财务由被告人徐峰直接负责；首秦公司多次派人到特利公司来索要增值税发票，一直找到被告人徐峰，吉传顺每次都将首秦公司索要增值税发票的人带着向徐峰报告，但特利公司确实没钱缴税，一直没有开具增值税发票给首秦公司；海安县国家税务局在税务检查中对被告人徐峰做过询问笔录，被告人徐峰作为特利公司的法定代表人亦就逃税问题向该局亲笔书写过自述材料，该局所作的税务处理决定书、责令限期缴纳税款通知书等法律文书，亦直接向特利公司法定代表人徐峰送达并由其签收。且根据《中华人民共和国会计法》的规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。本案被告人徐峰系被告单位特利公司的法定代表人、直接主管人员，依法应对单位的逃税行为承担相应的刑事责任。该点辩解、辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于辩护人孙爱国所提特利公司与首秦公司的合同约定设备安装调试完毕后首秦公司付款金额占合同总额的90%，特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票，截止2009年2月28日，首秦公司已付款6750000元，未达到合同约定的90%，特利公司尚不必向首秦公司提供100%的正式增值税发票，因此被告人徐峰的行为不构成逃税罪的辩护意见。经查，2007年8月，首秦公司与特利公司所签订的设备订购合同约定，设备整体安装调试后，首秦公司付款金额占合同总价的90%，同时特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票。该约定以“设备整体安装调试后”作为首秦公司付款金额占合同总价的90%的条件，同时作为特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票的条件，并非以首秦公司付款金额达到合同总价的90%，作为特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票的前提条件。且根据《中华人民共和国增值税暂行条例》及其《实施细则》的规定，增值税纳税义务发生时间销售货物的为收讫销售款或者取得索取销售款凭据的当天，采取托收承付和委托银行收款方式销售货物，为发出货物并办妥托收手续的当天。本案中首秦公司所购设备已于2008年9月18日全部运至首秦公司，2008年9月25日特利公司已通过银行收到首秦公司货款6750000元， 2008年12月首秦公司所购设备已全部安装调试完毕。因此，本案特利公司增值税纳税义务发生时间按法律规定应为2008年9月，按合同约定至迟也应为2008年12月。但特利公司收到首秦公司货款后将已收货款并未作销售处理，首秦公司多次派人索要增值税发票未果，直至2009年2月28日特利公司仍未按规定向海安县国家税务局申报相应税款。海安县国家税务局依法作出了相应的税务处理决定和责令限期缴纳通知后，特利公司至今仍未缴纳相应税款。该点辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于辩护人刘玲所提本案涉税事宜海安县国税局是2009年4月13日至5月12日进行核查的，而这段时间被告人徐峰已失去人身自由，无法履行缴税义务，且逃税罪是单位犯罪，纳税主体是特利公司；以及辩护人孙爱国所提海安县国税局于2009年6月16日作出并送达追缴少缴增值税的税务处理决定，并于2009年7月2日责令限期缴纳时，被告人徐峰已被羁押，纳税主体特利公司实际已停产的辩护意见。本案中海安县国家税务局于2009年4月13日至5月12日对特利公司在2007年1月1日至2008年12月31日之间的纳税情况进行检查，发现了涉案逃税事实，遂于2009年6月16日对特利公司作出追缴少缴增值税人民币1007576.92元的税务处理决定，并于2009年7月2日责令特利公司限期缴纳，相关税务法律文书均直接向被告人徐峰送达。而被告人徐峰因涉嫌犯挪用资金罪，于2009年4月9日被海安县公安局监视居住，同月13日变更为刑事拘留，同年5月20日变更为监视居住，同年7月3日被逮捕。因此，该时段被告人徐峰确已被限制人身自由，其作为特利公司的法定代表人为公司补缴应纳税款及滞纳金，客观上也相应的受到了一定的限制。辩护人所提该点辩护意见与事实相符，本院予以采纳。根据《刑法》修正案（七）的规定，有《刑法》第二百零一条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。本案虽然至今未能补缴相应的应纳税款，但纳税主体特利公司已因资不抵债，被本院依法宣告破产，并对单位所犯逃税罪裁定终止审理；特利公司法定代表人徐峰在税务机关作出相关税务处理决定时，已被限制人身自由，其为特利公司履行补缴应纳税款的义务受到了一定的限制，客观上未能给予其充分有效的救济途径。因此，全面考虑本案的实际情况，对被告人徐峰所犯逃税罪可免予刑事处罚。
(五)一审定案结论
依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十五条、《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一、四款、第二百一十一条、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十九条、第三十七条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人徐峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯逃税罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
2 解说
本案首先涉及挪用资金罪这一罪名，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案中徐峰确实存在“挪用”行为，但对于这种“挪用”是否是挪用资金罪意义上的“挪用”，控辩双方存在着分歧，辩护人试图从此种“挪用”是徐峰作为公司的董事长的职权行为的角度，排除行为的违法性，从而否认行为构成犯罪。特别是针对徐峰将南钢公司结算货款的两份承兑汇票中，面额为100万元的汇票贴现后，汇入嘉能公司的行为，辩护人认为，被告人徐峰作为特利公司的法定代表人，其有权对公司资金的使用作出决定，并且特利公司与嘉能公司间自2005年起发生过大量的资金往来，资金已经发生混同，因此徐峰的行为只是一个“账务调整”的行为。但问题的是，尽管两个公司有过大量资金往来，但并无证据证明两公司在主体资格上已经混同，无论是特利公司还是嘉能公司，都具有独立的法人资格，是相互独立的主体，其两者并不是总公司与分公司的关系。因此，尽管徐峰作为公司的法定代表人，有权对公司的资金使用作出决定，但这种权力要受公司的章程的约束，更要受到法律规定的约束，根据《会计法》第九条规定，各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计帐簿，编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。同时根据该法第十条规定，单位的收入、支出、费用、成本的计算应该办理会计手续，因此徐峰将南钢公司的结算货款直接汇入嘉能公司的账户，而不入特利公司的账户，本身是违反会计法的行为。如果像辩护人所说的，这只是两个公司之间的调账行为的话，那么也应该是先将南钢公司的结算货款入特利公司的账户，然后在按照规定的程序汇入嘉能公司的账户，而徐峰在其他懂事都不知晓的情况下，私自将该笔钱汇入自己作为法定代表人的嘉能公司，其行为不具有合法性，侵犯了单位资金的占有权、使用权、收益权，符合挪用资金罪的构成要件。
本案还涉及逃税罪这一罪名，逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的行为。根据《刑法》修正案（七）的规定，有《刑法》第二百零一条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。因为辩护人认为，税务机关作出相关税务处理决定时，被告人徐峰已被限制人身自由，而在客观上无法补缴税款，而不是故意抗拒补缴，因此不应构成逃税罪。可见辩护人是将在税务机关做出追缴决定后，故意抗拒不交行为当做了逃税罪必备的构成要件。其实这样的理解是有误的。首先，被告人徐峰在呗限制人身自由（监视居住）时，并不是绝对的没有任何办法补缴税款，他还可以通过其他方式比如通知公司的其他财务人员进行补缴。再者，更关键的是，当行为人的行为符合刑法第二百零一条第一款的规定时，其行为已经构成了逃税罪，而修正案第四款只是对本已构成犯罪、本应追究刑事责任的逃税人作出宽大处理的特别规定，即当行为人构成逃税罪后，如果能即使补缴税款，接受行政处罚，为体现刑法的谦抑精神，就不再追究其刑事责任。而非像辩护人所理解的只有具有拒不执行税务机关的追缴决定，才构成逃税罪。因此被告人徐峰的行为已经构成逃税罪。同时审判人员考虑到，徐峰在税务机关作出相关税务处理决定时，已被限制人身自由，其在履行补缴义务上确实受到了一定的限制，因而作出对其免于刑罚处罚的决定。
