（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院(2009)崇民一初字第0001号判决书。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民终字第0442号判决书。
2．案由：一般人身损害赔偿纠纷
3．诉讼双方
原告（上诉人）：张培萱。
法定代理人：张焱，系张培萱之父。
法定代理人：王鑫华，系张培萱之母。
委托代理人：张武林，系张培萱祖父。
委托代理人：徐海兵，系江苏高仁律师事务所律师。
被告：南通市第一人民医院。
法定代表人缪旭东，院长。
委托代理人蔡斌，江苏平帆律师事务所律师。
委托代理人徐明，南通市第一人民医院儿科主任。
4．审级：二审。
5．审判机关和审判组织
一审法院：南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张达军；审判员：沈永斌；人民陪审员：吴更生。
二审法院：南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金玮；代理审判员：罗勇、卢丽。
6．审结时间
一审审结时间：2010年1月10日。
二审审结时间：2010年7月30日。
（二）诉辩主张
1．原告诉称
被告于5月10日至5月19日连续十天擅自对原告使用高压氧治疗，未按卫生部的有关规定和早产儿的护理常规对原告进行眼科筛查和治疗，未如实向家长告知病情，延误了对原告眼睛的治疗，最终导致原告双目失明。因为被告的医疗行为存在过错，侵犯了原告的健康权和知情选择权，故提起诉讼，要求判令被告赔偿原告各项损失。
2．被告辩称
被告对原告进行高压氧治疗符合医疗常规，被告的医疗行为不构成医疗事故，被告不应承担赔偿责任。原告发生视网膜病变的根本原因是流产儿、超低体重儿，被告的医疗行为与原告的损害后果之间没有因果关系，即使认定被告存在医疗缺陷，被告的赔偿金额不应超过医疗事故的赔偿标准。请求法庭驳回原告的诉讼请求。
（三）事实和证据
南通市崇川区人民法院经公开审理查明：张培萱系孕27w早产儿，超低体重儿，这些因素均与ROP发生有关，且胎龄越小，越易发生ROP，因此该患儿目前资料引起ROP依据不够充分。患儿存在低氧血症，有用氧指征，医方无违反诊疗操作常规。医方对早产儿用氧后果估计不足，对家属详细告知不够，尤其是早产儿高压氧治疗需掌握指征、及时请眼科会诊。
（四）判案理由
南通市崇川区人民法院经审理认为：第一人民医院的诊疗行为未违反常规，但存在未充分告知相应风险，未详尽告知眼科筛查、随访等事项的缺陷，而这些未尽充分告知义务的缺陷对张培萱ROP（早产儿视网膜病变）病情控制有不利影响的可能性。据此，崇川区人民法院认定原告的损害后果与被告的医疗行为存在一定的因果关系，被告应对原告的损害后果承担一定的赔偿责任。
（五）定案结论
崇川区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：
一、被告南通市第一人民医院于本判决生效之日起赔偿原告张培萱各项损失合计人民币99067.8元。
二、被告南通市第一人民医院于本判决生效之日起赔偿原告张培萱精神损害抚慰金人民币20000元
三、驳回原告张培萱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4057元、二审案件受理费人民币3500元，合计人民币7557元，由原告张培萱负担人民币6046元，被告南通市第一人民医院负担人民币1511元。
（六）二审情况
1．二审诉辩主张
上诉人第一人民医院诉称，《早产儿治疗用氧和视网膜病变防止指南》2004年5月21日才由南通市卫生局收发，该规范不应适用于张培萱的用氧治疗。且根据该规范，眼科筛查时间为出生后4-6周，以张培萱出生计算，应在2004年4月5日至4月20日进行眼科筛查。但规范出台时间为同月27日，因此我院没有义务对张培萱进行ROP筛查。我院是否告知ROP风险与ROP是否发生无因果关系。ROP一旦发生，无论采取什么措施均不能有效控制病情。且司法鉴定用语为“不能排除”，系推断和可能的表述，不能直接认定存在因果关系。综上，我院的医疗行为与张培萱损害后果间无因果关系。退一步而言，即便我院医疗行为存在缺陷，原审判决的20%责任比医疗行为构成事故并承担轻微责任还要高，这种判决显然对我院不公。原审法院计算赔偿标准应以发回重审前一审案件辩论终结时间，即2006年标准予以判决。请求二审法院依法改判。
上诉人张培萱诉称，原审法院应当查明本人在高压氧疗期间使用小牛血清蛋白的医疗行为是否存在医疗过错，该举证责任不应分配给本人。如果人民医院及时告知风险，本人法定代理人就不会选择高压氧治疗。如果在高压氧治疗后，及时进行ROP筛查和治疗，本人就有可能不会双目失明。人民医院过错重大，原审法院确定的20%赔偿责任明显偏低。原审应按照司法解释规定，确定20年的护理费用，确定的精神损害抚慰金也偏低。请求二审法院依法改判。
2．二审事实和证据
南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
3．二审判案理由
南通市中级人民法院经审理认为：根据两级医学会鉴定及南京医科大学司法鉴定，人民医院针对张培萱病情给予吸氧等治疗措施符合用氧指征，并无过错。2009年5月10日为康复治疗，人民医院对张培萱又进行了高压氧治疗，人民医院该行为亦未违反临床常规，不存在过错。但在《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》颁布后，人民医院未能按照规范要求在用氧治疗前，充分告知张培萱家属用氧好发ROP的风险，亦未按规定进行ROP筛查，存在过错。这使张培萱失去了选择是否进行高压氧治疗和及时对ROP进行治疗的机会，故人民医院理应对此承担相应的赔偿责任。张培萱发生ROP主要与其早产低胎龄、超低体重及视网膜发育不成熟等因素有关；张培萱进行高压氧治疗后不到一个月的时间内，就已在复旦大学附属医院眼耳鼻喉科进行了检查，并随后被确诊为ROP。这表明因人民医院过失导致延误诊断张培萱ROP的时间并不太长，张培萱还是有相当的时间和机会对ROP进行治疗；即便在发达国家，对ROP进行治疗的患眼中，也仅有55.6%的患眼视力大于0.1，25.2%（55.6%×45.4%）的患眼可以恢复到0.5以上。而我国尚是发展中国家，医疗水平远远低于发达国家。故即便人民医院当时能够及时检查出ROP，张培萱在采取治疗措施后仍有相当可能会失明，达到常人视力水平的几率更是低于25%；《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》于2004年4月27日颁布实施后，医疗机构毕竟应有一个合理的学习、转发时间。故原审法院根据本案具体情况，酌定人民医院承担20%的责任，并无不当。原审法院确定10年的护理期限虽无不可，但张培萱双目失明治愈的可能性微乎其微，为减少讼累，考虑到张培萱的实际情况和诉讼请求，本院将护理期限确定为20年，即护理费为365000元。
4．二审定案结论
南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院作出（2009）崇民一初字第0001号民事判决第二项，即人民医院于本判决生效之日起赔偿张培萱精神损害抚慰金人民币20000元。
二、撤销南通市崇川区人民法院作出（2009）崇民一初字第0001号民事判决第一项、第三项。
三、人民医院于本判决生效之日起赔偿张培萱各项损失合计135567.8元。
四、驳回张培萱的其他诉讼请求。
五、驳回人民医院的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4057元、二审案件受理费人民币3500元，合计人民币7557元，由张培萱负担人民币5000元，南通市第一人民医院负担人民币2557元。
本判决为终审判决。
（七）解说
本案中人民医院反复强调被告对原告进行高压氧治疗符合医疗常规，被告的医疗行为不构成医疗事故，被告不应承担赔偿责任。原告发生视网膜病变的根本原因是流产儿、超低体重儿，被告的医疗行为与原告的损害后果之间没有因果关系。要追究不作为型医疗过失的赔偿责任，首先必须明确到底是什么原因导致了损害结果的发生，对于可能引起损害结果发生的原因，包括原本存在于患者体内的一些疾病恶化因素或者其他一些客观因素，还包括医方的不作为，尤其需要量化的是医方的不作为行为对不良后果承担多大比例的责任。
对于不作为型医疗过失造成的损害赔偿，“机会丧失”理论有很大的施展空间。但正因为我国尚未在法律层面确立机会丧失理论，当事人在我国现行的侵权法体系下，无法以机会丧失为由起诉。现实的做法是法院一般不会认定医疗机构在诊疗行为中的不作为侵犯了患者的人身权，而是以医疗机构存在过错为由，依据公平原则，判令医疗机构向患者支付一定的赔偿费用。医患双方都难以对这样的判决理由心悦诚服。医疗机构认为自己并未侵权，而患方认为自己的损害是由医方造成的。可见，传统侵权侵权理论在该类纠纷中已经不再适用，引入“机会丧失”理论可以更好地解决现实中存在的矛盾，保护患者的权利。
